#ADMresponde 2: Consultas jurídicas coronavirus. Javier Sanhonorato

La situación creada por la pandemia del coronavirus y el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que así se llama, ha dado lugar a una situación inicial de desconcierto que también afecta a los ciudadanos con diabetes y familiares. No olvidemos que la Diabetes es un ejemplo claro de enfermedad sociosanitaria y que afecta al que la padece desde un triple enfoque bio-psico-social. Vamos a tratar de responder a las cuestiones que se han ido planteando tanto en la sede de Diabetes Madrid, de Addeisa, del Despacho “Sanhonorato Abogados” como en redes sociales en las que colaboro como son los Grupos de Facebook “Noches sin Dormir” y “Piratas con Diabetes”.

Relacionadas con el centro de trabajo.

Las preguntas que se repiten son las siguientes:

  • “Tengo diabetes ¿estoy catalogado como una persona de especial riesgo por las autoridades sanitarias?”
  • “Tengo diabetes ¿debo ir a trabajar?”
  • “Tengo diabetes, si creo que estoy especialmente expuesto al contagio, ¿debo hablar con mi jefe o debo hablar primero con mi médico para obtener una baja?”
  • “Como madre/padre de una hija con diabetes tipo-1 y que convive en el domicilio familiar, ¿puedo alegar no ir a trabajar por riesgo de contagiar a mi hija, al ser una persona del grupo de riesgo por Covid-19?”

Desde el enfoque de la prevención de riesgos laborales y de salud laboral, las personas con diabetes son consideradas, desde que existe regulación legal, como “trabajadores especialmente sensibles”. Esta sola consideración habría de servir para que en el centro de trabajo se facilitaran los medios necesarios para que cada trabajador con diabetes pudiera seguir su tratamiento, siempre en relación con las funciones propias a desarrollar en cada puesto de trabajo. La relación trabajador/puesto de trabajo/tratamiento de la diabetes dará lugar a situaciones individualizadas que requerirán también soluciones invidualizadas de distinta magnitud.

El enfoque de la prevención de riesgos laborales frente al coronavirus, ha sido tratada en publicación reciente del Ministerio de Sanidad.

En el Apartado denominado «TRABAJADOR ESPECIALMENTE SENSIBLE» se dice lo siguiente:

«El servicio sanitario del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, debe evaluar la presencia de personal trabajador especialmente sensible en relación a la infección de coronavirus SARS-CoV-2, establecer la naturaleza de especial sensibilidad de la persona trabajadora y emitir informe sobre las medidas de prevención, adaptación y protección. Para ello, tendrá en cuenta la existencia o inexistencia de unas condiciones que permitan realizar el trabajo sin elevar el riesgo propio de la condición de salud de la persona trabajadora.

Con la evidencia científica disponible a fecha 23 de marzo de 2020, el Ministerio de Sanidad ha definido como grupos vulnerables para COVID-19 las personas con diabetes, enfermedad cardiovascular, incluida hipertensión, enfermedad hepática crónica, enfermedad pulmonar crónica, enfermedad renal crónica, inmunodeficiencia, cáncer en fase de tratamiento activo, embarazo y mayores de 60 años. Estas enfermedades y condiciones personales son comorbilidades encontradas en las series de casos de COVID-19 publicadas hasta la fecha y no significan, per se, factores de riesgo para contraer COVID-19 (exceptuando la inmunodeficiencia y el cáncer en fase de tratamiento activo). Para calificar a una persona como especialmente sensible para COVID-19, debe aplicarse lo indicado en el párrafo anterior.»

Queda pues en manos de los Servicios médicos de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales (la mayoría de las Mutuas cuentan entre sus servicios la PRL) la valoración de cada caso concreto, así como de las medidas necesarias de prevención, adaptación y protección, que variarán dependiendo de las funciones a desarrollar en el puesto de trabajo. Por ejemplo: teletrabajo, oficina o despacho individual, equipos de protección individual, hasta llegar a la posibilidad, según circunstancias, de aconsejar una incapacidad laboral transitoria sobre la que deberá decidir nuestro médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria (Médico de cabecera) en nuestro Centro de Atención Primaria (Centro de Salud)

En cuanto a la última pregunta y hasta donde yo conozco no hay medida específica en este sentido, se deben seguir las medidas preventivas publicadas por los gobiernos (central y de las Comunidades Autónomas) y consultar los Convenios Colectivos o medidas individuales específicas.

Relacionadas con la extinción del contrato de trabajo (despido)

  • Me acaba de comunicar mi empresa que me despide, aunque tenía concedida reducción de jornada del 99,99% y disfruto de la prestación por cuidado de menor con enfermedad grave. ¿Esto lo puede hacer la empresa?
  • A mi marido le acaban de despedir. Estaba de baja por enfermedad. Yo estoy con la prestación por cuidado de hijo con diabetes. ¿Me puede afectar?

En primer lugar, informo que en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, se dicta como medida extraordinaria para la protección del empleo que no se puede justificar la extinción del contrato de trabajo ni el despido con amparo en las medidas previstas para los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) con causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19.

¿Se puede aplicar a situaciones y/o despidos anteriores a la entrada en vigor de este Real Decreto?

No se encuentra entre las situaciones en que funciona la irretroactividad de las normas. En cualquier caso, pienso que, si no se aplica a todos los despidos realizados dentro del estado de alarma, se darían situaciones claramente atentatorias del derecho a no ser discriminado establecido en el artículo 14 de la Constitución. Es precisamente este estado de alarma el que justificaría la retroactividad de la norma.

Tanto en este caso como en los despidos que se dan en las dos consultas expuestas, entiendo que se debe solicitar la nulidad de los mismos a través del procedimiento adecuado (de despido o de tutela de derechos fundamentales) También entiendo y aconsejo que, bien de forma autónoma, bien con la colaboración de delegados sindicales, comité de empresa, graduado social o abogado, se dirija escrito a la empresa a fin de que se retracte, aunque esta retractación puede tener efectos diversos, según el momento en que se haga efectiva.

En relación con la segunda pregunta, si disfrutando de la prestación por cuidado de menor con enfermedad grave, se extingue el contrato de trabajo del otro progenitor por despido, se extingue también la prestación pues es requisito para mantener la prestación el que los dos progenitores trabajen. Sin embargo, se pueden dar otros casos relacionados con separaciones y divorcios, con interpretaciones flexibles de las Mutuas dependiendo de los casos, etc.

Relacionadas con la prestación por desempleo

Para el caso de pasar de estar disfrutando de reducción de jornada tanto por guarda legal como por cuidado de menor con enfermedad grave, y pasar a desempleo (paro) para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo, se tendrá en cuenta el 100% de las bases de cotización que hubieran correspondido de haber mantenido el trabajo sin reducción. O, con otras palabras: para determinar la cuantía de la prestación por desempleo, se tendrá en cuenta la jornada trabajada antes de la reducción de jornada.

Relacionadas con el disfrute de la prestación por cuidado de menor con diabetes (CUME) y el inicio de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE)

  1. Me incluyen en un ERTE con causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, estando disfrutando de la prestación CUME. ¿Ha actuado correctamente la empresa?
  2. Estoy disfrutando de la prestación CUME y a mi pareja la incluyen en un ERTE, ¿debo comunicar a la empresa la nueva situación? ¿Debo incorporarme a mi puesto de trabajo?
  3. Tengo la prestación CUME y acabo de recibir una llamada de mi Mutua, pidiéndome un informe del estado laboral de mi marido, advirtiéndome de que en el caso de entrar en un ERTE la prestación se extinguiría.

La primera pregunta me viene bien para explicar una confusión habitual entre obligaciones de la empresa y obligaciones de la Mutua en torno a este tema:

Diferencia entre reducción de jornada y prestación: La reducción de jornada entre un 50% y un 99,99% por cuidado de hijo con enfermedad grave, es un derecho individual del trabajador que viene establecido como medida de conciliación laboral y familiar en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. Se reduce la jornada y el sueldo en la misma proporción. La empresa no puede más que asumir la situación, aunque puede pedir informe médico que justifique la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. La prestación que sirve a cubrir la reducción del sueldo, viene regulada por la Ley General de Seguridad Social y el Real Decreto 1148/2011. Los requisitos que se piden son mayores y existe un control de la Mutua (que es la que gestiona la prestación). Así es requisito para obtener la prestación que los dos progenitores trabajen (si no, el otro, de acuerdo con las obligaciones contenidas en la patria potestad, podría prestar los cuidados referidos al control de la diabetes del menor) Por lo tanto, si una vez otorgada la prestación, uno de los dos progenitores deja de trabajar, la prestación se extingue.

En este sentido, se da la circunstancia de que, aunque se pierda la prestación, se puede mantener el derecho del trabajador a disfrutar de la reducción de jornada.

Sobre lo que es un ERTE:

Se trata de una medida regulada en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que se aplica en casos de situación económica negativa de la empresa, cuando se producen cambios en los medios de producción o en métodos de trabajo o de organización de la producción o en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Ahora también se une la pérdida de actividad como consecuencia directa del COVID-19. Mediante el Expediente de Regulación Temporal de Empleo, las empresas que se encuentren en los casos anteriores y lo demuestren, pueden suspender los contratos de trabajo o reducir las jornadas de sus empleados durante un tiempo. En el caso de pérdida de actividad como consecuencia del coronavirus, su duración máxima será la del estado de alarma y sus prórrogas.

Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Publicado en el BOE de 1 de abril y con entrada en vigor el 2 de abril.

Por fin se aclara uno de los temas que más dudas venía planteando entre quienes disfrutaban de su derecho a la reducción de jornada por cuidado de menor con enfermedad grave y de la consiguiente prestación que viene a completar lo dejado de percibir.

Así, la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que vinieran percibiendo los trabajadores por cuenta ajena a 14 de marzo de 2020, no se verá afectado por la suspensión o reducción de jornada derivados de ERTES por el coronavirus.

En cuanto a la primera pregunta, la regulación contenida en el Real Decreto-ley viene a confirmar lo que algunos ya pensábamos: un ERTE debe afectar a trabajadores en activo y deben quedar fuera del mismo aquellos que están en reducción de jornada. Así dice en su Disposición adicional vigesimosegunda sobre compatibilidad del subsidio por cuidado de menor y prestación por desempleo o cese de actividad durante la permanencia del estado de alarma:

Durante la permanencia del estado de alarma el subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que vinieran percibiendo los trabajadores por cuenta ajena a 14 de marzo de 2020, no se verá afectado por el ERTE con causa en el COVID-19. En estos casos el ERTE sólo afectará a la parte de la jornada que se trabaje.

Como consecuencia de ello se percibirá por un lado el subsidio CUME (por el porcentaje de reducción de jornada) y, por otro la prestación por desempleo, en relación con el porcentaje de jornada que si se trabaje.

Y deben ser las empresas las encargadas de comunicarlo:

“A tal efecto, la empresa al tiempo de presentar la solicitud [del ERTE], indicará las personas que tengan reducida la jornada de trabajo como consecuencia de ser titular del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, señalando la parte de la jornada que se ve afectada por el expediente de regulación temporal de empleo.”

Por último, expresa que también será aplicable a los trabajadores autónomos que vinieran percibiendo el subsidio CUME a 14 de marzo de 2020.

En cuanto a la segunda pregunta, la actuación de la Mutua toma especial protagonismo. Hasta hace unos días, teníamos que algunas Mutuas como pueden ser Fraternidad Muprespa, MC Mutual y MAZ habían ido indicando a los subsidiados y a Addeisa que dada la situación sanitaria producida y de acuerdo con las medidas ordenadas en torno al Decreto por el que se declara el estado de alarma, no van a suspender ni extinguir ninguna prestación por cuidado de menor afectado por enfermedad grave, relacionada con el inicio de ERTE alguno. Sin embargo, otras Mutuas como, por ejemplo, Asepeyo, Fremap o Mutua Universal, estaban optando por aplicar la literalidad de la normativa, es decir, suspender o extinguir la prestación durante el tiempo que durara el ERTE y valorar de nuevo cuando el progenitor afectado por el mismo vuelva a trabajar.

Según el Real decreto 1148/2011, se da una de las situaciones bien de suspensión, bien de extinción, y hay que comunicárselo a la Mutua. Se puede aprovechar la comunicación para solicitar que tenga en cuenta el bien jurídico de mayor protección que es la indemnidad del menor y las medidas de protección frente al coronavirus decretadas.

A fecha de cierre de este escrito me llegan noticias de que se ha producido un consenso para actuar todas las Mutuas en la misma dirección de protección de los trabajadores que reciben la prestación, por lo que no se va a tener en cuenta si el otro progenitor es incluido en un ERTE y no se debe suspender ninguna prestación por este motivo.

En cuanto a la tercera pregunta, entiendo que este es uno de los requisitos para cuyo control, a fin de observar su cumplimiento, si está habilitada la Mutua por el Real Decreto 1148/2011. No en todos los casos se suspende o extingue la prestación. Con remisión a lo dicho en el anterior párrafo, si tenemos en cuenta lo excepcional de la situación por la que estamos pasando, la aplicación estricta de la norma puede dar lugar a situaciones no queridas por la propia normativa.

Prórrogas de la prestación durante el estado de alarma y la entrega de documentación.

En realidad, de lo dispuesto en el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma, se puede interpretar que se suspenden los plazos en la tramitación de gestiones en las Mutuas, pues éstas gestionan prestaciones de carácter público. Dice así el Real Decreto: «Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo».

La Mutua FREMAP en comunicación dirigida a uno de sus subsidiados explica:

“Debido a la situación de excepcionalidad en la que nos encontramos no es necesario que aportéis los informes bimestrales del médico del Servicio Público de Salud, acreditativos de la continuidad de la situación protegida.”

En cualquier caso, aconsejo contactar con la Mutua.

Javier Sanhonorato Vázquez
Abogado
Integrante del Grupo de Educación Terapéutica de la Sociedad Española de Diabetes

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